刑事事件の弁護人は弁護士に限られるか（１９９７年１月２８日判決）
さる６月１２日、司法制度改革審議会は「２１世紀の日本を支える司法制度」と題する意見書を提出した。この意見書をめぐる賛否の声を伴いながら、日本の司法改革はいよいよ実施段階に入ろうとしている。
意見書がとくに重視している問題のひとつは、法曹人口の大幅な増加である。「我が国の法曹人口は、先進諸国との比較において、その総数においても、また、司法試験、司法修習を経て誕生する新たな参入者数においても、極めて少なく、我が国社会の法的需要に現に十分対応できていない状況にあり、今後の法的需要の増大をも考え併せると、法曹人口の大幅な増加が急務である」との認識のもとに、できるだけ早期に、年間３，０００人程度（現在は１，０００人）の新規法曹の確保をめざすという目標を掲げ、そのための新たな制度として、２００４年４月から「法科大学院」を発足させるという構想を提起している。いわゆる法曹三者のうち、裁判官・検察官についても増員の必要性が指摘されているとはいえ、法曹人口の大幅な増加というときに主として念頭に置かれているのは弁護士であり、意見書は弁護士のあり方についてもっとも多くのページを費やしている。
ロシアの司法制度も、ペレストロイカ期以来、多面的な改革の対象となっている。弁護士制度も例外ではない。
ロシアの弁護士は、従来、市や州を単位とする弁護士会に所属して活動してきた。各弁護士は、弁護士会が組織する地域ごとの法律相談所に所属し、法律相談所を介して依頼人と契約を結び、所定の範囲内の報酬を得て弁護活動を行っていた（といっても、依頼人を自分で見つけることは自由であり、そのさいの地域的限定もなかった）。家族・住宅などの民事事件もないわけではなかったが、中心的な位置を占めていたのは、刑事の法廷弁護であったと考えられる。
日本の司法試験のような法曹三者に共通した国家試験がないだけではなく、弁護士になるための共通の試験すらなく、高等法学教育修了と２年以上の法律専門職の経歴を資格要件として、各弁護士会ごとに入会を認めていた。学卒者のように、実務経験がないか、あっても２年未満の者については、６ヶ月以上１年以下の修習を経て入会を認めるという仕組みであった。このように、弁護士会は一応自治団体であり、会員の数も自主的に決めていたように見えるが、実際には弁護士の数を含め、司法省が強い統制力を発揮していた。社会的には弁護士よりプレスティジの高かった検察官や裁判官の中から、何らかの「不祥事」を起したような者が弁護士会に流れ込んでくることを食い止めることも事実上できなかった。日弁連のような弁護士の全国組織も、したがって独自のメディアも存在しておらず、このことも弁護士の自己主張をきわめて困難にしていた。
したがって、ペレストロイカ期以降、弁護士たちがめざしたのは、弁護士会の自治を確立し、全国的な結集をはかることであった。弁護士会の自治の確立は、弁護士の量と質の管理を弁護士会が自主的に行うということをひとまず意味する。
ところが、進行する政治的・経済的変化は、弁護士ないし法律家にたいするニーズを量的・質的に変化させた。最大の変化は、市場経済化にともなって、法廷内外における各種の経済事件が急増したことである。これにたいする弁護士会の対応のひとつは、これまでのように、弁護士を地域ごとの法律相談所に貼りつけ、その地域のあらゆる事件を担当させるという形態だけではなく、例えば不動産とか合弁企業とかいうような専門性を前面に出した事務所を「開業」することを認めてゆく、ということである。しかし、これだけなら、ひとつの弁護士会に所属する弁護士の活動形態の多様化ということであって、重要な動きではあるが、弁護士自治という観点から見て大きな問題ではない。
より重要なのは、従来、地域ごとにひとつずつ存在していた弁護士会と競合する新たな弁護士会が出現したことである。例えば、今日、モスクワ市には１４もの弁護士会があるという。このような状況に至った経緯や原因は必ずしも十分に明らかではないが、弁護士需要の拡大を背景に弁護士会への入会希望者が増大し、これにたいして上記のような経緯を背景に既存の弁護士会が弁護士を急増させることにたいして抑制的な態度をとった結果、既存の弁護士会の外に「第二」「第三」の弁護士会を作るという動きにつながっていったと考えられる。このような動きを支えたのは、既存の弁護士会の自治を、市場競争の時代には許しがたい「独占」を擁護するものと捉え、これを打破しようとした司法省であった。弁護士となるための資格要件が明確でありさえすれば、弁護士会が並立すること自体は問題ではないかもしれない（東京に３つの弁護士会があるように）。しかし、一定の資格要件さえ定めておけば、あとは市場（需給関係）が弁護士の数を決めるだろうという考え方でよいのかどうか、また、１０いくつもの弁護士会が乱立しているとして、そのような「弁護士会」にはどのような存在意義があるのか、という問題は残る。これらの問いにたいする明確な答えは、まだ出されていない。
弁護士をめぐる問題はもうひとつある。弁護士とは別に「有料法律サービス」を提供する人びとが登場してきたことである。８０年に制定された現行弁護士規程に代わるべき新弁護士法が未制定なままに、政府は、９５年４月、「有料法律サービス」を提供する活動に免許を与える制度を定めた。それによれば、免許を受けるための資格要件は、高等法学教育修了と少なくとも３年の法律専門職の経歴である（外国の高等法学教育修了証を持っている者は、その国の法令についてのコンサルティングという形での法律サービスを提供することができる）。問題は、この制度が、自然人または法人の行う“企業活動”として「有料法律サービス」を位置づけることにもっぱら関心を向け、ここでいう「有料法律サービス」とは何を指すのかについては、何ら定めていないことである（申請書に「活動の種類」を記載することにはなっているが、この制度の枠内で許されるサービスの範囲は限定されていない）。
「有料法律サービス」を提供しているのはどのような人びとであろうか。考えられる給源のひとつは、「法律顧問」である。計画経済の時代、国有企業間の紛争に代表される経済紛争は、裁判所ではなく、行政機関の一種である仲裁委員会によって解決されていた。このような紛争には弁護士は関与せず、ここでは法律顧問と呼ばれる独自の法律専門職が活動していたのである。弁護士がまがりなりにも自由業であるのにたいして、法律顧問は企業等に雇用された、いわば「企業法務」であった。市場経済化に伴って、企業間の紛争も裁判所（「仲裁裁判所」という名の、実質的には経済裁判所）によって扱われることになっただけではなく、租税とか不動産とか、従来は問題にならなかったような経済問題が法的処理を要する問題として浮かび上がってきた。もともと経済畑で活動していた法律顧問たちが、より自由で実入りのある活動を保障するものとして「有料法律サービス」の免許取得に動いたであろうことは、容易に想像がつく。
もし、弁護士が従来どおり刑事事件を中心に活動し、「有料法律サービス」は基本的に経済事件を対象とするという棲み分けが成り立つとすれば、それもひとつのあり方かもしれない。しかし、すでに述べたように、個人差はあるとしても、弁護士自身が多様な経済活動に活動領域を拡げてゆくのは自然のなりゆきである。一方、「有料法律サービス」免許をもつ者が刑事事件に進出するということはありうるのだろうか。この問題を扱ったのが、９７年１月２８日の憲法裁判所判決であった。
これは、さまざまな事件で被告人となった３人の市民が、予審において、自分たちが選んだ、弁護士会の会員ではない「私的に業務を行っている法律家」（「有料法律サービス」の免許を持っている者を意味する）を弁護人として認めるように申立てたところ、取調官に拒否され、検察官も裁判所も取調官の立場を支持したため、憲法裁判所に訴えたという事件であった。取調官が根拠としたのは、弁護人と認められるのは、弁護士（法律相談所の授任状が根拠）と、その者がメンバーとなっている労組その他の社会団体の代表である、と定めている刑事訴訟法典４７条４項であった。この規定のもとで、社会団体の代表を別とすれば、刑事訴訟法上の弁護人（ザシートニク）として認められるのは、弁護士（アドヴォカート）だけであるという実務が定着しており、取調官もこれに従ったのである（４７条５項によれば、被告人の近親者と法定代理人も、裁判所の決定によって弁護人となることができる）。
申立人が憲法違反の主張の根拠としたのは、「逮捕され、勾留され、犯罪の実行につき被告人とされた者はすべて、それぞれ逮捕、勾留または訴追の提起のときから、弁護士（弁護人）の援助を受ける権利をもつ」という９３年憲法４８条２項の規定であった。
ソ連時代、刑事事件に弁護人が参加することのできるのは、一般には、予審と呼ばれる取調べが一段落し、一件記録（調書など）が被告人に開示されるときからであった（未成年者や障害者は、もっと前の、訴追が提起され、被告人として扱われるときから）。日本の制度と比べて、公判が始まる前に全資料に眼を通すことができる点は防御にとって有利であるが、それ以前には手続に関与することができなかったから、弁護活動の舞台は事実上公判段階から、といってよかった（ただし、この一件記録はそのまま裁判所に引き渡されるという点で、そもそも日本とは訴訟の構造が異なっていることに注意）。これにたいして、９２年５月の刑事訴訟法典の改正によって、より早い段階からの弁護人の参加が認められ、憲法４８条２項は、これを憲法上の権利として確認したのである。ちなみに、弁護人としての参加が許されると、逮捕・勾留された者と接見交通するだけではなく、被疑事実と刑法典の適用条文が告げられる訴追の提起の場に立会い、取調官による被疑者・被告人尋問に参加し、被尋問者に質問し、調書の記載が正しく完全であるかどうかについて書面で意見を述べることができるから、日本より「遅れて」いたロシアは、この点では日本を「飛び越えて」しまったのである。
さて、やっかいなのは、憲法４８条２項が「弁護士（弁護人）」という定め方をしていることである。ちなみに日本では、憲法で「資格を有する弁護人」を依頼する刑事被告人の権利を定め（３７条３項）、これを受けて刑事訴訟法が「弁護人は、弁護士の中からこれを選任しなければならない」としており（３１条１項）、一応筋がとおっている（ただし、例外として特別弁護人の制度がある。ロシアの社会団体代表とぴったりとは重ならないが、ある程度の共通性がなくもない）。
このようなやっかいな状況を背景に、憲法裁判所の判決は５対４という異例な僅差で下された。
多数意見によれば、憲法４８条２項は、「資格を有する法律的援助を受ける権利」（４８条１項）というより一般的な権利の現われの一つである。被疑者・被告人は、その裁量によってどのような者でも弁護人として選ぶ権利をもっているわけではなく、専門的な素養を持たない者が弁護人になることは、司法の任務および資格を有する法律的援助を保証する国家の義務と両立しない（この立場からすると、社会団体の代表に弁護人資格を認めている規定について疑問が生ずるが、申立人はこの点を問題にしていないので、憲法裁判所には判断する権限がない）。しかし、憲法自身は法律的援助にはどのような資格が求められるのかについての基準を示してはいないので、被疑者・被告人に即してそれを定めるのは立法者の権限である。こうして憲法裁判所は、刑訴法典４７条４項は違憲ではないと結論づけたのであるが、取調官が４７条４項を援用しつつ申立人の選んだ法律家を弁護人として認めなかったことが妥当か否かの判断は、（合憲の規定の適用の問題であるので）憲法裁判所の役割ではない、とした。
これにたいして４名の裁判官は、多数意見は、申立人の選んだ法律家を弁護人として認めなかったことが妥当か否かという申立ての核心について解答を与えることを回避している、と批判した。ただし、それぞれ別個の意見を書いているので、論旨は少しずつ異なっている。
ある裁判官によれば、問題は、（多数意見があまり気にとめていない）「弁護士（弁護人）」という規定の意味、すなわち、「弁護士」と「弁護人」とは同義なのか、それとも一方は他方よりも広いものとして想定されているのか、ということである。前者ではないこと、「弁護士」が「弁護人」よりも狭いことは、広く普及している用語法から明らかであるだけでなく、憲法起草者の意図からも明らかである。ここで憲法起草者の意図としてこの裁判官が援用しているのは、憲法草案を仕上げるために９３年６月にエリツィン大統領が招集した憲法協議会の記録である。そこでは、法律的援助を与える者を弁護士会の会員に限定しようとするモスクワ弁護士会の修正意見が、弁護士の独占的権利を批判するという観点から退けられており、ここから憲法起草者は、弁護人を弁護士以外の者を含めて自主的に選択する権利を認めていることがわかる、というわけである。「資格を有する法律的援助を受ける権利」とは、そのような援助を保証する国家の義務を意味するのであって、必ずそのような水準の援助のみを利用しなければならないという市民の側の義務を意味するものではない。この裁判官によれば、多数意見が疑問を挟んでいる社会団体代表の弁護人資格の承認は、むしろ立法者が、弁護士とは異なった資格を持っている者でも、他の資質によって補完されるのであるかぎり、訴訟における当事者間の実質的な不平等を意味するものではないと見なしていることを示していることになる。しかも刑訴訴訟法典は、およそ弁護人の援助に頼らず、自分で自分を弁護することさえ認めている。これらのことを考慮すれば、憲法４８条２項は弁護士以外の者を弁護人として選ぶ権利を認めていることになり、弁護士以外の者のなかには私的に業務を行う法律家が含まれるのは当然である。刑事訴訟法典はそのような者の援助を受けることを明示的に禁じてはおらず、言及していないにすぎない。もっぱら選択の自由を強調するこのような論理にしたがえば、弁護人となるのは、弁護士はおろか、本人がよいと考える限りおそよ法律家である必要すらもない、ということになろう。
これにたいして、もうひとりの裁判官によれば、国家は９５年の政府決定にもとづいて「有料法律サービス」の免許を与えることによって、それらの者に充分な資格があることを認証しているのだ、としている。多数意見の言うように、専門的な素養を持たない者が弁護人になることは、司法の任務および資格を有する法律的援助を保証する国家の義務と両立しないということを認めたとしても、専門的素養については問題ないと判断しているわけである。そのうえで、政府決定が、それによって免許を受けた者が刑事訴訟の領域で法律的サービスを提供することを禁じてはおらず、禁じていない以上許されるという、この点では上記の裁判官と同じ論法を採用している。さらにこの裁判官は、憲法８条の定める競争の支持と経済活動の自由を援用しながら、弁護士会員に独占的権利を認めることは競争の発展を妨げる、弁護士会は自主的に人数を決められる以上、法的サービスの不足を人為的に作り出し、憲法４８条の定める権利の侵害をもたらしかねないとし、刑事訴訟の領域に経済的競争、すなわち独占の排除の論理を持ち出している点が特徴的である。
被疑者・被告人の選択の自由や法律家同士の競争を強調する議論が充分に考慮していないのは、新憲法が打ち出している刑事訴訟の新しい原理が、弁護人に新しい質を求めている、という視点である。従来の刑事訴訟では、弁護人は公判前段階にはほとんど参加せず、公判段階でも裁判官が主導する審理における脇役であった。弁護人が脇役であっただけではなく、検察官も同様であり、検察官は出廷すら省略して裁判官にまかせるということが希ではなかった。このような事件における弁護とは、せいぜい情状を訴えて寛大な裁きを求めるというレベルのものにとどまりがちであったと言わざるをえない。しかし、新憲法は、無罪推定の原則を明記し（４９条１項）、当事者主義と当事者の同権の原則を掲げている（１２３条３項）。これらを貫けば、被告人の有罪を立証する責任は検察官の肩にかかり、それと対等に渡り合う能力が弁護人には求められる。裁判官は、少なくとも従来よりは一歩身を引いて、第三者としての判断に徹する立場に立つことになるはずである。このことは、部分的に導入されている陪審制の場合にはいっそう当てはまる。このような前提に立って、刑事訴訟における弁護人に求められる資質を問い直すことが求められているのである。このことは、「有料法律サービス」免許にもとづくサービスのなかに刑事弁護も含まれるのかどうかを明確にすることも含まれるであろう。「禁じられていないことは許される」というのは、「許されていないことは禁じられる」かのような法秩序原理が事実上作用していたソビエト時代にたいするアンチテーゼとして、ペレストロイカ初期にしきりに唱えられた標語であるが、訴訟法という、さまざまな原理によって裏づけられたルールの体系においてこの標語をそのまま持ち出すのは、乱暴すぎる。
恐らく多数意見は、このような見地に立っているのであろう。しかし、少数意見が指摘するように、歯切れがよくないことも確かである。だが、最大の問題は、新憲法の理念に立脚した新刑事訴訟法典の採択がのびのびになっていることではないだろうか。この事件は、新しい体系的なルールが未成立な転換期の混沌のゆえに生じたのである。
「ユーラシア研究所NEWSLETTER」 No.４８ （２００１．７）